从微软公司垄断案看美国反不正当竞争法（上）

一、从微软公司垄断案看美国反不正当竞争法律(上)（论文文献综述）

胡宏雁^[1]（2020）在《知识产权跨国并购法律问题研究》文中认为从知识经济时代到来、经济全球化迅猛发展到单边保护主义抬头、经济全球化曲折发展,国际投资规则和格局变化使得企业并购中知识产权获取与利用呈现出复杂化的状态,知识产权跨国并购日益增加,不可避免要涉及到知识产权尽职调查、价值评估与转移等环节的法律问题,研究知识产权与跨国并购之间的关系及其相关法律问题具有重要的意义。论文围绕知识产权跨国并购中各方主体的利益平衡和各环节中的知识产权保护这个主线,重点分析了知识产权尽职调查法律责任认定、知识产权价值评估法律影响因素、知识产权反垄断规制和知识产权国家安全审查等方面问题。本文从跨学科的视角,运用经济学与法学相关理论对知识产权跨国并购法律问题进行理论论证与实证考量,以期为我国企业和政府如何应对外资为获取知识产权而进行的并购提供有益指导。厘清知识产权跨国并购基本原理与主要法律问题,是文章的逻辑起点和分析前提。其一,在界定知识产权跨国并购概念的基础上,总结知识产权跨国并购的独有特点。其二,通过知识产权的无形性、不完全专属性与激励性阐述,分析知识产权纳入投资的经济特殊性。由知识产权资本的评价可能性、转让可能性分析知识产权资本的适格要件。其三,基于邓宁“国际生产折衷论”的一般理论分析和知识产权对并购投资实践影响的实证分析,探究知识产权获取对并购投资决策的影响。其四,知识产权跨国并购待解决的法律问题,文章围绕知识产权跨国并购中各方主体的利益平衡和各环节中的知识产权保护这个主线,在既有文献基础上,将知识产权跨国并购各阶段相伴而生的相关的法律问题归结为:知识产权尽职调查法律责任分析、知识产权价值评估法律影响因素考量、知识产权跨国并购反垄断规制及知识产权跨国并购国家安全审查的既有平等主体也有国家层面的法律问题。知识产权尽职调查过程并不是仅仅考量知识产权“是什么”,更应该考虑在其司法管辖权内知识产权潜在的权利扩展,即“可以做什么”。识别目标方有无相关知识产权、知识产权有无涉诉或涉诉威胁、知识产权有效性问题、被许可知识产权的可转让性、知识产权有无抵押等障碍,从而减少潜在并购风险,并为确定合适的并购价格奠定基础。知识产权尽职调查中各方主体不尽责将导致合同、公司和知识产权的法律层面的责任问题,涉及到目标方的知识产权瑕疵担保、违反重大事项告知义务的法律责任,并购方违反保密协议的法律责任,律师等中介机构在尽职调查中的违约和侵权等方面责任,分清各方责任保证知识产权调查的尽职、审慎地进行。知识产权资产具有可评估性,评估是了解目标方知识产权价值的重要手段,科学的估值能为并购出价提供决策依据。知识产权的特质决定了其评估方法选择的独特性,其价值受到不同于其他资产的法律因素影响。论文首先分析了知识产权价值评估满足企业的战略发展、交易定价、税收设计、融资及法律诉讼等诸多领域现实需求,探究知识产权价值评估的必要性。其次,剖析传统价值评估方法,结合知识产权资产具体情况,探究知识产权跨国并购中评估方法的选择。最后,结合并购具体情形,探究影响不同知识产权类型价值评估的法律因素考量。同时,注意考察跨国并购中的价值评估的时效性、针对性和参考性。评估对象限于此次并购中目标方的知识产权,评估针对本次跨国并购而进行,评估具有参考而不是决定作用,不能将知识产权评估值等同于成交价。反垄断审查与规制已成为重大跨国并购能否进行的重要决定因素。知识产权保护与反垄断的交叉具有历史与现实性,识别知识产权跨国并购中的垄断行为,基于相对利益平衡原则分析知识产权跨国并购反垄断规制利益问题,探究如何对专利、着作权、商标滥用进行反垄断规制和救济是关键因素。此外,知识产权跨国并购还事关企业存亡和国家安全问题。具体而言,以获取专利为目标的并购可能引发的科技安全问题,基于着作权的并购可能引发文化安全问题,与商标品牌密切相关的并购可能引发的产业安全问题。分析与应对跨国并购中的知识产权垄断和知识产权转移引发的国家安全问题,需要平衡并购方追求经济利益最大化的并购投资目的与东道国利用外资并维护国家安全利益的必要,加强国家安全审查,以期在相对利益平衡中促进知识产权跨国并购良性发展。知识产权跨国并购不仅事关企业知识产权获取,更是事关国家的整体知识产权战略规划,是一项复杂的经济与法律活动。从“引进来”到“走出去”,中国完成吸引外资和对外投资并重的战略转移。并购投资方式成为中国企业“走出去”的重要投资方式选择,其中获取知识产权成为中国企业参与跨国并购的重要驱动力。但是,一些发达国家以反垄断、国家安全审查之名大行投资保护之道,使得我国企业知识产权跨国并购运行艰难。同时,“引进来”过程中,来华投资的外国投资者利用并购中形成的市场优势破坏有序的市场竞争,利用并购获取中国企业稀缺的知识产权资源并引发国内知识产权层面安全问题,需要中国构建知识产权跨国并购的反垄断和国家安全审查的防火墙。中国要在创新驱动中提升“走出去”的能力,在完善规则中提高“引进来”水平,积极参与新一轮投资规则重构,并提升中国在国际贸易投资规则重构中的话语权。

王译萱^[2]（2020）在《新闻聚合APP着作权侵权研究》文中研究表明APP即英文Application（翻译成汉语为“移动互联网应用”）的缩写,指的是智能手机中安装的应用程序。大数据的盛行推动了移动互联网应用的研发热潮,传统产业的内容生产方式和传播模式正在变革,今日头条、Zaker等互联网聚合式APP应运而生。采用“新闻搬运”模式的新闻聚合APP,通过数字化技术汇聚起一个容量巨大的链接库,将网络空间的海量信息进行抓取、筛选、分析和归类,形成多元化内容矩阵,再利用算法,分别给用户、内容打标签,最终为用户提供新闻作品的个性化推荐。新闻聚合APP在呈现新闻资讯时,削弱了新闻发布者的影响力,模糊了网络服务商的身份认定,打破了作品提供者与传播者间的利益平衡,极易发生与新闻作品相关的着作权侵权与不正当竞争纠纷,后果严重的还有构成刑事犯罪的可能。但是新闻聚合APP现在暴露出来的法律问题,并不应成为技术应用的阻碍,反而应当作为我国着作权革新的契机。新闻聚合APP提供的新闻内容,种类极其丰富,但并非所有新闻内容均受着作权法保护,因此在开始研究新闻聚合APP着作权侵权问题时,有必要首先明确研究范围,即受着作权保护的新闻作品范围。在此基础之上,将新闻聚合APP使用的技术是否侵犯着作权法下的“复制权”“信息网络传播权”作为主要研究对象,以平台“自生产”和“转载”两种作品来源为切入点,重点关注因技术的使用而引发的着作权侵权问题。在第一章中,笔者对国内外现有文献中关于新闻聚合APP与着作权侵权相关的研究进行系统梳理;第二章包括两部分内容:一是认定新闻内容的版权性;二是解构新闻聚合APP主要使用的“爬虫”、“转码”、“加框链接”三种技术;第三章与第四章分别讨论因前述技术的运用而引起的复制权侵权和信息网络传播权侵权问题;在第五章中,笔者结合欧盟“链接税”制度的发展,提出拓宽我国新闻出版者的“邻接权”,同时,考虑到新闻出版者与新闻传播者的利益平衡,提出应对该权利予以限制。

王帅^[3]（2020）在《竞争中性视角下国有企业适用反垄断法研究》文中研究表明自2008年《中华人民共和国反垄断法》正式施行以来,国有企业适用反垄断法的相关研究一直是学界历久弥新的讨论话题。从学理上讲,国有企业与其它所有制企业应同等适用反垄断法。然而现实情况是,我国国有企业在涉及经营者集中、滥用市场支配地位、垄断协议及行政垄断等垄断行为时,备受期待的反垄断法却因规范供给明显不足而出现规制“真空”,此状态既不利于市场主体开展公平竞争,促进经济高质量运行,亦无助于消费者福利的提升。发挥市场在资源配置中的决定性作用,构建统一、开放、竞争、有序的现代化市场体系亟需依赖市场竞争机制的充分发挥,从微观维度出发,确保市场有效竞争就要重点解决国有企业适用反垄断法的问题。竞争中性原则要求政府不因市场主体所有制之原因而予区别对待,在此原则下各市场主体应平等获取生产要素、公平开展市场竞争、同等受到国家保护。反映于反垄断法层面,即为国有企业与其它所有制企业应当同等适用反垄断法,前者并不当然享有豁免权。随着国有企业改革进入深水区,反垄断法在提升国有企业效率、盘活市场活力和释放市场潜力等方面有着不可替代的作用。反垄断法的规制对象是垄断行为而非垄断结构,并不存在因我国公有制的主体地位而使得国企获得垄断豁免的理论基础。当前国有企业改革的重点是在我国基本国情视阈下如何提升国有企业效率和激发市场竞争活力,而此与反垄断法之追求不谋而合,应当结合即将开展的反垄断法修订工作进行相应的完善研究。论文的整体框架分为绪论、主体和结语三部分,主体部分为论证过程,具体安排如下:第一部分为绪论。主要交代在竞争中性原则要求下,国有企业适用反垄断法的背景和意义、通过查阅相关资料呈现国内外反垄断法对之加以规制的学术思想、梳理文章研究的重难点并表明在写作过程中所采用的研究方法和阐述文章存在的创新点及不足等问题。第二部分为文章的主体,以“提出问题—分析问题—解决问题”为逻辑主线,共包含四章内容:第一章,基本概念释义。通过对垄断、国有企业、竞争中性等经济法学内常见的概念进行特定的解析与释义,呈现作者欲想表达的态度进而为全文划定写作的理论范围和内容基调。第二章,我国国有企业反垄断的历史及现状（提出当前国有企业在适用反垄断法中所存在的问题）。通过建国以来我国国有企业的发展脉络,梳理出提升国有企业竞争力、盘活市场活力是我国政府孜孜不倦的追求,但在此过程中存在着国有企业垄断规制不力、规范供给不足等问题。第三章,国有企业垄断现状的理论解析（对适用中存在问题的原因及规制必要性及可行性进行理论解析）。首先,从经济学、法学和政治学视角出发探讨问题背后存在的原因,即当前我国国有企业具有垄断结构上的正当性;其次,从反垄断法秩序、效率与公平的价值目标与市场经济的本质属性出发阐释规制的必要性;最后,从经济学理论、法律文本和所有制结构的纬度表明适用反垄断法的规制可行性。第四章,国有企业适用反垄断法的完善路径（探讨完善国有企业适用反垄断法的具体措施）。在竞争中性视角下,结合深化经济改革和全面依法治国的大背景,围绕国有企业如何具体适用反垄断法这一问题从确立立法体例、修改并增设国有企业适用反垄断法的内容、完善行政垄断控制制度、健全规制国有企业垄断的责任制度和救济制度、制定国有企业反垄断指南、规章条例等配套文件等方面提出合理化建议。第三部分为结语。通过国有企业与反垄断法适用的逻辑分析,归纳出虽然当前国有企业适用反垄断法存在着一些问题,但并不可因此而忽视反垄断法在未来国有企业改革中所应发挥的重要作用,需要在竞争中性原则下对反垄断法加以完善以提升国有企业的适用性进而维护市场公平竞争的结论。

王胜伟^[4]（2019）在《激励创新视角下的互联网不正当竞争行为法律规制研究》文中指出互联网经济的发展加剧了互联网竞争,由此引发的竞争纠纷越来越多,互联网的竞争需要法律规制和引导。互联网市场的竞争与传统市场的竞争存在巨大差别,平台竞争的特性、不断推陈出新的技术和商业模式、竞争手段更加隐蔽,这样的市场竞争关系变得更加复杂,涉及经济、网络技术、法律等,因而导致要对互联网市场上的竞争行为是否构成不正当竞争以及如何规制作出正确的判断变得异常困难。互联网市场是一个不断创新的市场,建立在网络技术上的互联网市场必须不断地创新,互联网企业只有不断创新才能不被市场淘汰。从互联网市场创新的形式来看,主要包括技术创新和商业模式的创新,但无论是技术创新还是商业模式的创新,都会打破市场现有的利益格局、竞争秩序和原有规则,激发新的矛盾与冲突。互联网市场因为创新引发的竞争纠纷也日益增多,但是法律在应对此类型的互联网不正当竞争纠纷时更显不足,司法裁判亦是习惯于传统思维应对创新引发的竞争纠纷,这样的现状不利于我国互联网经济的发展。从现有案例来看,法院几乎都是采用一般条款解决新型互联网不正当竞争纠纷案件,一般条款的滥用可能阻碍创新发展,需要法院改变思路,将创新作为案件审查的重点,通过利益衡量来判断。互联网市场的创新需要法律予以保障和激励,制度能够激发创新,符合市场发展规律的法律制度能为市场带来巨大的制度红利。同时在互联网市场,以创新为名实施不正当竞争的案件亦大量发生,是否为法律所保护的创新,往往成为案件的焦点。从法律的角度分析创新,创新不仅是要考虑技术上的创新,更多的是要作出价值判断和利益衡量,考量创新是否能给市场带来正面效应。符合法律需求的创新能够提高消费者福利,使消费者享受到创新带来的福利,能否提高消费者福利水平的创新应当是创新合法与否的重要参考标准之一。互联网市场是一个动态竞争的市场,创新加剧了竞争,而竞争又促使进一步创新,面对这种加速的动态竞争,我国《反不正当竞争法》从立法到应用,应当为促进动态竞争的创新提供保障和激励机制,将能否促进动态竞争作为评判创新合法与否的因素之一。反不正当竞争法要维护公平的市场竞争秩序,公平的竞争环境有利于激励创新。经营者以创新为名不择手段,以破坏市场竞争秩序等为代价来获得竞争优势或排挤竞争对手的行为,应当为法律所禁止。因而在互联网市场上,法律需要对创新进行引导和保障,对创新行为引发的不正当竞争纠纷给予更加明确的法律规定,作出符合互联网发展规律的司法判决,鼓励互联网市场创新的发展。竞争激励创新,创新又加剧竞争,互联网市场因创新引发的竞争纠纷日益增多,法律不仅要保护合法的创新,更要有激励机制。通过法律制度来促进互联网市场的竞争与创新,这需要立法机关、执法机关以及司法机关在处理该类型互联网不正当竞争案件时应具有长远和发展的眼光。我国应当完善现有立法,在立法上确立鼓励创新的精神,面对不正当竞争纠纷时,将创新作为评判竞争行为是否合法的重要因素。因为制度不明等,创新面临着巨大的法律风险,建立创新的免责机制有利于反向激励创新。对于我国企业当前普遍存在重视商业模式创新而忽视技术创新的现状,要通过立法、执法、司法等来引导鼓励技术创新。互联网不正当竞争的规制,不仅需要符合互联网发展规律的立法,还需要良好的执法和司法,需要各机构在秉持创新的理念下,完善各项制度以有效规制互联网不正当竞争。首先在立法方面以鼓励创新的视角规范互联网不正当竞争,应当审慎立法,加强行业规范的运用。不当的立法可能抑制互联网市场的竞争,对于不正当竞争行为的认定可以采纳更多的行业规范。互联网不正当竞争行为往往能在短时间之内给竞争对手造成巨大损失,完善我国的互联网不正当竞争的保全制度意义重大。在行政执法方面,执法机关应当持有审慎和包容错误的态度。互联网市场竞争行为合法与否的判断较传统市场行为难度增加,危害更大,执行法律错误的几率和风险增加。不当的执法和司法可能阻碍市场创新,给互联网市场带来难以逆转的损失。执法机关及司法机关人员亦应当更新理念,突破固有思维解决互联网不正当竞争案件。建立公平有序的互联网市场竞争秩序需要依靠监管机构对市场进行有效的监管,但是有效的监管并非就是严格的监管。监管机构面对市场上的创新习惯于持怀疑态度,针对互联网市场上的技术创新与商业模式创新等管制过严,导致互联网市场上的初创企业和市场新进入者面临着相当大的困难和挑战,随着互联网市场的发展,我国的竞争政策及其机构也都需要进行相应的更新,建立专门的互联网市场监管机构。面对创新的互联网市场,需要创新监管理念和方式,实行包容审慎的监管原则。但是包容审慎不是放任市场不管,互联网市场离不开外部的监管,我国当前行政机关在互联网市场上执法不力是一个现实问题,需要加大行政执法的力度,加强对互联网市场竞争的事前、事中及事后的引导、管理与制裁,发挥行政机关制止和打击互联网不正当竞争行为高效的优势。而在司法方面要激励创新和促进竞争,需要司法机关在处理互联网竞争案件时秉持促进创新与竞争的理念。创新与竞争相互促进,法院不能拘泥于损害认定,而应当以更加长远的眼光看待互联网市场的竞争行为。放宽互联网市场竞争关系的认定,互联网市场企业采取平台经营模式,跨界竞争是市场上的常态,看似处于不同的市场主体之间往往发生不正当竞争纠纷。平台模式竞争中竞争关系的重要性正在逐步降低,《反不正当竞争法》作为行为法,其适用的关键应当是审查行为的正当性,忽略竞争关系,唯如此才能释放《反不正当竞争法》适用和调整的灵活性与包容性。互联网专条无法解决层出不穷的新型不正当竞争行为,一般条款仍然是解决互联网不正当竞争行为的重要法律依据,但是应当慎重使用一般条款,否则容易将合法行为纳入不正当竞争范畴,打击创新与竞争。而刑事制裁在互联网市场需要更加谨慎,但是也不意味着在互联网市场就不能采取刑事制裁手段,对于情节严重,触犯刑法的不正当竞争行为,应当予以刑事制裁。不正当竞争的目的往往是经济利益,加强互联网市场的处罚与赔偿机制,通过经济制裁有利于打击不正当竞争行为和激励维权、鼓励创新和促进市场竞争。因而完善对互联网不正当竞争行为的处罚和赔偿措施是规制互联网不正当竞争行为的重要一环。我国现有法律针对不正当竞争的案件的赔偿数额过低,而除了民事赔偿之外,更是少有受到行政处罚的案件。而互联网不正当竞争行为往往能在短期内获得极大的利益,在收益超过处罚的情况下,企业愿意实施不正当竞争行为。所以对于互联网不正当竞争行为,应当扩大现有的赔偿范围,将企业的商誉损失等计入赔偿范围;提高赔偿的数额,通过高额赔偿来惩罚和威慑违法经营者,降低维权成本,提高侵权代价。对于多次实施不正当竞争行为的企业,实施惩罚性赔偿。互联网双边市场竞争的特性导致在诉讼中损失的认定变得非常困难,现有案件的处理也是法院基于各种因素酌定考虑,缺乏统一的标准。因此对于互联网不正当竞争案件中的损害赔偿,必须细化酌定赔偿的因素。我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的规制主要是通过对不正当竞争行为类型化。不正当竞争行为的类型化能为市场主体、执法机关、司法机关提供较为明确的指导,提高了执法与司法的效率。文章结合《反不正当竞争法》第12条的规定,选取互联网市场上最具代表性的流量劫持和数据不正当竞争行为,加上争议较大的产品恶意不兼容行为三大类型的不正当竞争问题进行针对性的论述。流量是互联网企业的生命,流量争夺也成为互联网市场最为常见的竞争行为,对于流量争夺不能一概认定为不正当竞争行为,市场允许企业通过正当的方式争夺流量,但是禁止企业采取强制、误导、欺骗等方式劫持其他经营者应当获得的流量。而对于创新行为引发的流量争夺则需要慎重对待。而对于互联网市场上产品恶意不兼容行为是否违法,理论界争议较大。竞争是市场的常态,竞争也是企业之间的相互排斥,对于竞争激烈的互联网市场,竞争也必然会给竞争对手造成损失,除非构成垄断,一般来说是否兼容是企业的经营自主权。而对于本身处于竞争的经营者来说,“恶意”更是无法评判。所以对于不兼容问题,原则上来说,法律应当减少干涉,但是也不意味着任何不兼容问题都不需要法律的干涉。对于不兼容问题需要考虑产品本身性质、时间等,对兼容问题作出合理的判断。近几年,随着大数据产业的发展,数据的重要性逐渐为互联网企业认识,数据的争夺、利用引发大量竞争纠纷。互联网数据涉及到数据的收集、权属、利用等法律问题。对于数据的利用规则,不仅要保护用户的隐私,更需要通过立法来确立数据的流通和使用规则。信息社会以及未来互联网市场的发展,需要数据的流通,因而我国要确立数据共享、流通的机制,在《反不正当竞争法》中增设有关数据不正当竞争行为的法律规定。在以上研究基础上,文章对《反不正当竞争法》第12条提出修改和完善建议。互联网专条的制定解决了行政执法缺乏法律依据的困境,也为司法解决互联网不正当竞争提供了更加明确的法律依据,但是该条款也存在一些不足之处,仍需要进一步完善。互联网不正当竞争的规制是一个系统工程,涉及多方面知识。为了促进互联网市场的创新和经济的持续发展,《反不正当竞争法》在适用上应当保持谦抑的态度,执法与司法都需要秉持激励创新的理念和包容审慎的态度,既要维护《反不正当竞争法》促进经济发展、维护市场公平竞争秩序、保障消费者权益和经营者合法权益的立法宗旨,又要为互联网的创新和互经济发展提供激励机制和保障措施。

李小君^[5]（2019）在《互联网平台经营者掠夺性定价认定研究》文中研究表明掠夺性定价是反垄断法规制的重点行为之一。作为一种新经济模式,互联网平台经济在我国的市场经济中扮演着越来越重要的角色。互联网平台经营者是平台市场中受到双边市场竞争约束的主要主体。在互联网平台市场中,涉嫌掠夺性定价的低价行为时有发生。产业组织理论的发展为互联网平台经营者掠夺性定价的反垄断规制提供了经济学工具。在新经济模式下,如何结合新经济学理论有效区分平台经营者正当的低价竞争与违法的掠夺性定价成为重大课题。互联网平台是基于互联网技术搭建起来的促进双边或多边用户之间交易的虚拟平台。互联网平台市场具有双边市场特性以及显着的网络效应等特征。这些特征使得互联网平台经营者所处的市场环境明显区别于传统市场。虽然互联网平台经营者的免费或交叉补贴等低价竞争行为因特殊的市场环境可能具有一定的正当性,但不排除互联网平台市场中存在着应遭受反垄断谴责的掠夺性定价行为。互联网平台经营者的掠夺性定价可能对技术创新、公平竞争秩序以及消费者的合法权益造成危害。为维护互联网平台经济的健康发展,有必要对掠夺性定价行为进行规制。在互联网平台经济中,行为主体市场支配地位认定的困难、低于成本销售行为的难以判定、经营意图的不明显以及损害后果的复杂化构成了平台经营者掠夺性定价认定的特殊性。由于其所具有的特殊性,我国现有的掠夺性定价认定标准难以完全适用于互联网平台经济,我国互联网平台经营者掠夺性定价认定实践存在一些不足。因此,完善我国掠夺性定价的认定理论对正确规制互联网平台经营者掠夺性定价行为具有重大意义。在互联网平台经营者掠夺性定价的认定领域中,美国和欧盟积累的一些经验,为我国规制互联网平台经营者的掠夺性定价行为带来了有益启示。在此基础上,我国应当从主体、行为、意图、后果四个构成要件出发对互联网平台经营者的掠夺性定价认定进行完善。在主体要件方面,需要对传统相关市场界定方法进行修正,并创新市场支配地位认定的思路,以正确界定互联网平台经营者的市场支配地位。在行为要件方面,应改良低于成本销售行为的认定方法,同时不应只以提价可能性来进行损失补偿的判断,以有效判别互联网平台经营者的低于成本销售行为。在意图要件方面,应重视掠夺意图在掠夺性定价违法性认定中的地位,并对互联网平台经营者掠夺意图的判断方式进行明确,刺破掠夺性定价的合理外衣。在后果要件方面,需要对损害后果的分析方法进行完善,同时平衡好互联网经济反垄断的价值目标,协调好竞争效果之间的冲突,以真正实现对竞争的保护。

沈强^[6]（2010）在《TRIPS协议与商业秘密民事救济制度比较研究》文中研究指明我们身处的是经济全球化和知识经济日益发展的时代,商业秘密作为一种与专利权、商标权、着作权等传统知识产权相区别的知识产权,具有重要的战略价值,它对于市场竞争主体体现的是潜在或现实的经济价值和竞争优势,也是国家提高国际竞争力和综合国力的重要手段。西方发达国家通过成文立法或司法判例的形式确立了商业秘密救济制度,各有特色并不断发展和完善。特别是TRIPS协议将“未披露的信息”（商业秘密）纳入知识产权保护的范围后,为世界贸易组织各成员方通过国内法保护商业秘密确定了最低标准。各国国内立法也根据TRIPS协议的要求进行了修改,对商业秘密民事救济制度建立和完善起到了很大的推动作用。而我国也并不例外,根据TRIPS协议的基本精神,初步建立了以《反不正当竞争法》为主要框架的商业秘密民事救济制度。而商业秘密本身就是一项通过诉讼程序得以证明的特殊的知识产权,而法院的司法判决也从一个侧面动态体现了国家给予商业秘密法律保护水平,是商业秘密救济中重要的组成部分。形形色色的商业秘密侵权纠纷案件中,法官作为司法者在审理具体案件时对于商业秘密民事救济中存在的诸多问题是难以回避的。相比其他传统知识产权侵权案件,如专利侵权或者商标侵权案件,商业秘密侵权案件在商业秘密权利的确定、侵权行为的判定、举证责任及分配、停止侵权和损害赔偿的适用等方面确实存在诸多审理的难点,在实践中通过现有的理论和能动的实践来解决这些问题。笔者感到商业秘密民事救济制度问题的确是实践中需要研究和解决的问题,因此也试图顺着这样的思路,由点及面,深入思考,系统研究商业秘密救济制度问题。基于上述的认识和自身的工作实践,笔者共分六章对商业秘密民事救济制度进行阐述。第一章“TRIPS协议框架下商业秘密民事救济理论研究”。笔者从TRIPS协议及各国国内法商业秘密的界定的比较和构成要件与学说评析研究出发,回顾了合同法理论、侵权法理论、财产权理论和竞争法理论等商业秘密救济的法学基础理论的演进和发展以及TRIPS协议谈判中的利益协调。在此基础上,笔者着重比较研究各国商业秘密救济模式主要立法例和TRIPS协议的民事、刑事、行政救济“三位一体”的立体保护模式,发现民事救济在大部分国家都占据主导地位。结合我国行政救济、刑事救济和民事救济中主体、管辖等有关法律问题的分析,进一步讨论商业秘密侵权责任模式的界限问题,对可能存在民事、行政、刑事责任竞合的情况适度区分和适用,协调刑事、民事、行政交叉案件的审理模式,确立我国民事救济为主导的救济模式,发挥刑事、行政救济的补充作用。第二章“商业秘密权利的判定研究”。商业秘密权利的判定是其能获得民事救济的基础。笔者不但研究了商业秘密权利判定中的基本问题,包括商业秘密权利的主体问题、商业秘密权利的客体问题、商业秘密的载体问题以及公有领域的确定问题,而且研究了商业秘密权利判定中的特殊问题,包括社会公共利益对商业秘密权利的限制问题、其他合法权利对商业秘密权利的限制问题以及反垄断法对商业秘密权利的限制问题。而且还将商业秘密权与专利权判断进行比较,着重研究了商业秘密、专利权保护政策的正当性与国际自由贸易的假象冲突、商业秘密与专利保护方式的区别与联系以及我国商业秘密与专利权相比较的相对优势和缺陷等问题。在上述研究基础上,笔者进一步分析了商业秘密权利特征以及发展趋势。第三章“TRIPS协议与各国关于商业秘密侵权行为的判定研究”。笔者首先对各国商业秘密侵权行为的类型、WIPO与TRIPS协议对商业秘密侵权行为的主要规定结合我国对于侵犯商业秘密行为的法定类型进行比较,同时对侵权行为中所涉及的善意第三人责任的各国立法和学说进行比较分析。在此基础上研究和评析了过错责任原则、无过错责任原则和过错推定原则等商业秘密侵权的主要侵权归责原则,同时结合TRIPS协议第45条对侵权归责原则的理解,分析我国司法实践中的归责原则的适用。而后,笔者从雇佣期间与退职后的保密义务的比较和劳动雇佣关系中保密协议条款的法律问题两个方面,就违反保密义务的商业秘密侵权的法律问题进行了研究。而对于违反竞业禁止的商业秘密侵权的法律问题,笔者通过竞业禁止协议的含义、分类及主要价值、外国国家主要的立法比较,归纳竞业禁止协议的主要内容、竞业禁止协议效力的判断及合理处置方式。第四章“商业秘密侵权举证责任分配制度的比较研究”。笔者先研究了各国侵权举证责任及分配制度的基本情况,包括举证责任的主要学说、大陆法系和英美法系对举证责任及分配的主要立法例和分类以及我国的主要规定和采用的主要理论。从TRIPS协议以及WTO争端解决程序中所涉及的举证责任的有关规定的影响开始,对商业秘密侵权举证责任中的一般性问题进行研究,重点讨论了美国和我国在商业秘密侵权案件中的举证责任分配问题、商业秘密侵权中的司法鉴定问题以及优势证据举证规则问题。然后,笔者有对关于举证责任倒置的问题、举证责任的推定问题、举证责任的转移问题以及法院依职权取证和证据保全问题这些商业秘密侵权案件举证责任的特殊规则问题进行了研究。在此基础上,笔者针对我国商业秘密案件中举证责任的完善问题提出意见,包括对“不为公众所知悉”要素的举证责任问题、先刑后民案件中刑事判决的证据效力的认定问题以及法官的释明权问题的完善。第五章“各国禁令制度和不可避免披露原则的比较研究”。TRIPS协议对禁令制度的相关规定,对各国商业秘密侵权案件中禁令制度的建立提出了总要求,美国是商业秘密侵权案件中禁令救济制度最发达的国家,而德国、日本和我国台湾地区也建立了类似禁令的类似措施,而其中诉前禁令的制度与其他禁令制度相比具有自身独特的优势。在美国对商业秘密侵权的禁令救济中发展了不可避免披露原则,笔者研究了其形成和演进、理论基础、适用条件和主要限制以及产生的影响。笔者进而研究了禁令制度在我国商业秘密侵权案件中的适用问题。通过对目前我国禁令制度在知识产权侵权案件中的适用情况分析,着重阐述在商业秘密侵权案件中适用诉前禁令制度的必要性和现实基础,并参照我国现有的诉前禁令制度,对商业秘密侵权案件中适用诉前禁令进行制度设计,在坚持严格实体审查的基础上,制度推进分“两步走”进行。第六章“TRIPS协议与各国关于商业秘密侵权损害赔偿研究”。损害赔偿与禁令救济一样是商业秘密侵权重要的救济方式,笔者先比较英美法系和大陆法系各国有关商业秘密侵权损害赔偿的立法体例,结合TRIPS协议对于商业秘密损害赔偿原则的适用,分析商业秘密侵权损害赔偿与禁令适用的联系与区别。而后,笔者集中研究了各国有关补偿性的填平原则的适用问题,包括补偿性赔偿原则的民法传统和损害赔偿的确定和范围问题,以及各国有关惩罚性赔偿原则的适用问题,包括惩罚性赔偿原则的竞争法法理基础、必要性和经济合理性、适用原则以及具体适用和考虑因素。针对我国商业秘密侵权赔偿实践中存在的问题,笔者进行思考和研究,具体包括我国知识产权损害赔偿原则问题、商业秘密价值评估问题、损害赔偿的计算方式问题以及实践完善问题。

董建国^[7]（2008）在《欧共体条约第82条对搭售行为规制的研究 ——以欧盟诉微软案为视角》文中研究说明搭售是竞争法的规制对象之一。作为企业滥用市场支配地位行为的一种,搭售不仅产生提高市场进入障碍、排除其他竞争者、转变市场结构等破坏竞争秩序的负作用,还损害购买者的合法权益,剥夺其选择自由权。因此,搭售——这一滥用市场支配地位、限制竞争的行为成为竞争法的规制对象之一。随着信息技术、网络技术等新兴技术为主要内容的新经济的发展,搭售行为呈现出有别于传统意义搭售的新特点。例如,在IT产业中,出现了越来越多将现代计算机操作系统中本来能够单独定价和出售的独立软件捆绑出售的情况,这导致计算机操作系统中某个程序的其他制造者很难吸引消费者。在新经济条件下,无论是发达国家还是发展中国家都面对同样的难题,即如何运用竞争法对新经济条件下的搭售行为进行有效规制。在这一问题上,欧共体竞争法的立法和实践走在了世界前列。2007年,欧盟诉微软案的判决对如何通过竞争法规制搭售行为的立法以及理论的完善都具有重要意义。现阶段,我国竞争法还不完善,国内关于欧共体竞争法对搭售行为规制的专门研究甚少。本文以欧盟诉微软案为契机,以欧共体条约第82条为中心,对欧共体规制搭售行为的法律制度做深入研究,以期完善我国竞争法对搭售的规制制度。全文共分三部分。第一部分,重点论述了竞争法规制搭售的必要性。从搭售的概念出发,分别介绍了搭售的一般概念、学术上和立法上的表述,并且明确了搭售和捆绑的实质相同,在此基础上,笔者对搭售的概念做出界定。然后对搭售行为在经济方面的双重效果——促进竞争和反竞争进行评价,明确搭售行为受竞争法规制的必要性。第二部分,论述了欧共体条约第82条对搭售行为的规制。该部分首先介绍了欧共体竞争法规制搭售行为的经典案例——欧盟诉微软案,提出微软案中争论的主要问题。进而结合微软案论述了欧共体条约第82条对搭售的规制。明确了搭售行为构成要件。欧共体竞争法在规制搭售行为时,企业在市场中的支配地位成为裁决滥用搭售的先决条件,“进入壁垒”与“市场份额”成为判断企业拥有支配地位的重要因素;同时强迫两种独立的产品在一起销售是判定搭售违法的关键要素;同时,欧共体竞争法在对企业实施搭售行为进行规制时,被控企业可以正当理由进行抗辩。接下来结合欧美诉微软案分析了搭售行为违法的判断原则。第三部分从我国对搭售行为规制的现状出发,指出我国《反不正当竞争法》和新出台的《反垄断法》规制搭售行为存在的不足,并提出了完善我国竞争法规制搭售行为的法律对策,即明确违法搭售行为的实施主体、明确搭售的构成要件、完善违法搭售的抗辩制度和明确处分搭售行为的归责原则。

于志学^[8]（2006）在《国际社会知识产权领域内的反垄断法基本原则之研究》文中研究表明随着新科技的高速发展,知识产权随之出现新的发展趋势,某些依托于知识产权的新行业涌现。随之而来的,知识产权领域内的反垄断法基本原则也相应的在发生变化,特别显示在专利权、信息产业等方面。反垄断法的结构主义向行为主义过渡大潮正在流行于世界,而以鼓励新知识、新技术传播的知识产权反垄断豁免制度也正在大行其道。知识产权的专有性,反垄断法的反垄断性这对貌似的冤家也在这段历史中交替闪亮登场。笔者试以知识产权领域内的反垄断法基本原则——结构主义和行为主义为着眼点,对上述情况进行分析,以期找到知识产权与反垄断法之间的平衡点,力图阐明知识产权领域内应然的反垄断法基本原则。

何珍慧^[9]（2006）在《论竞争法对知识产权的保护和限制》文中研究说明竞争法与知识产权法是市场经济的两个重要法律支柱。由于这两大法律部门有着不同的特征、性质、价值目标与侧重因素,存在着固有的矛盾和冲突。然而,在共同的利益平衡原则下,竞争与创新价值本质上的一致性又决定竞争法与知识产权法两大法律部门必然是相互协调、相互配合、相互补充的关系。竞争法是调整经济运行中市场竞争关系和市场竞争管理关系的法律规范的总称,被称为“自由企业的大宪章”、“经济宪法”。竞争法是经济法的核心构成部分,从性质上说是公私法结合而公法色彩更浓的法律部门。竞争法的核心价值,在于对市场竞争秩序的维护,竞争价值包括公平竞争和自由竞争两个方面的内容,分别体现在反不正当竞争法和反垄断法中。知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。知识产权法是调整因知识产品而产生的各种社会关系的法律规范的总和,它是国际上通行的确认、保护和利用着作权、工业产权以及其他智力成果专有权利的一种专门法律制度。知识产权主要有以下特征:非物质性、专有性、地域性和时间性。知识产权属私权,知识产权法是权利法,属于民法,在性质上是私法。“创新”是知识产权法的核心价值。知识产权在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物,其取得本身即意味着权利人取得了一种垄断地位,而竞争法都是和自由相关的,是鼓励和促进自由竞争的。自由竞争与创新价值之间不可避免的存在矛盾,这也是竞争法与知识产权法的冲突的表现。另一方面,竞争法与知识产权法又是相互协调、相互配合的。首先,它们统一于共同的利益平衡原则。知识产权法所设置的是一套既要保护知识产权人的权益、又要维护被许可人的利益和社会公共利益的机制,使得知识产权人、被许可人与社会公众之间实现利益平衡;竞争法所要解决的是,维持竞争者与竞争者之间、竞争者与消费者之间的利益平衡。

尚明^[10]（2006）在《反垄断法之滥用市场支配地位规则研究》文中研究指明我国正在审议反垄断法,由于竞争文化的欠缺以及执法经验的不足,许多理论问题和面临的执法问题亟待加强研究,其中禁止滥用市场支配地位是重点问题之一。鉴于此,本文从六个方面层层深入地对该问题进行了研讨。从禁止滥用市场支配地位的基础入手,本文首先探讨了相关市场。相关市场不但是竞争的载体,也是执法中分析问题、确定竞争范围和判断竞争关系的重要因素。本文在比较相关国家或地区的立法和司法判决后,详细的研究了相关市场的概念、意义和确定相关市场的办法。对相关市场的各主要要素进行进一步的法律和经济学分析,得出相关市场应该确立的范围是以产品、地域和时间为主,同时应结合个案辅以其他经济指标进行综合考察,过宽或过窄的确定都会造成执法的偏差。建议我国在未来的反垄断执法中,确定相关市场时应重视经济指标的作用,替代性可以作为分析相关市场的主要工具,必要时根据具体的案情作相应的调整,做出符合我国国情的判断。第二章讨论市场支配地位,支配地位是滥用的前提。本章研究了国际上关于市场支配地位的争论和趋同性,支配地位的产生和利弊,从经济学和法学上分别论证了其特点、内涵和外延,以及在相关概念上经济学与法学的区别,经济学和法学没有得出一致的清晰结论,大有剪不断理还乱的感觉。文中结合着名的美国微软公司案和欧盟的大陆罐头案等进行了细化分析,印证和补充了法律条文的缺陷和不足。结论是:市场支配地位从经济学和法学的不同角度理解,结论是不同的。法律上强调构成支配地位的市场力量、违法性及损害的结果。在分析了我国立法的不足后,建议我国立法对支配地位的界定,应该满足市场力量和影响竞争的双重条件,并重视相对市场优势地位问题。第三章从经济学和法学的角度讨论了市场支配地位的认定,支配地位是需要认定规则的。合理认定支配地位应该借助经济分析的方法,以测定市场力量的大小为出发点。本章从经济学的测量方法如CRn、HHI等和边际成本、需求弹性、多重价格分析等理论,研究了认定市场支配地位的意义和指标,明确了市场占有率在认定支配地位中的主导作用。结合其他国家和地区的法律和实践,总结出市场支配地位的法律认定是以市场占有率为核心,综合考虑其他经济指标做出的。在纠正市场占有率误差中,时间、影响市场价格和数量的能力、控制采购和销售市场的能力、其他经营者进入市场的可能性及商品的进出口情况等,都有重要的参考价值。文章运用实证分析的方法,对近年来中国重点工业和商业的市场集中度和市场结构进行了分析,结合立法和我国执法资源不足,提出市场支配地位应以市场占有率为主要手段,

二、从微软公司垄断案看美国反不正当竞争法律(上)（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、从微软公司垄断案看美国反不正当竞争法律(上)（论文提纲范文）

（1）知识产权跨国并购法律问题研究（论文提纲范文）

（2）新闻聚合APP着作权侵权研究（论文提纲范文）

（3）竞争中性视角下国有企业适用反垄断法研究（论文提纲范文）

（4）激励创新视角下的互联网不正当竞争行为法律规制研究（论文提纲范文）

（5）互联网平台经营者掠夺性定价认定研究（论文提纲范文）

（6）TRIPS协议与商业秘密民事救济制度比较研究（论文提纲范文）

（7）欧共体条约第82条对搭售行为规制的研究 ——以欧盟诉微软案为视角（论文提纲范文）

（8）国际社会知识产权领域内的反垄断法基本原则之研究（论文提纲范文）

（9）论竞争法对知识产权的保护和限制（论文提纲范文）

（10）反垄断法之滥用市场支配地位规则研究（论文提纲范文）

四、从微软公司垄断案看美国反不正当竞争法律(上)（论文参考文献）

• [1]知识产权跨国并购法律问题研究[D]. 胡宏雁. 吉林大学, 2020(03)
• [2]新闻聚合APP着作权侵权研究[D]. 王译萱. 青岛科技大学, 2020(01)
• [3]竞争中性视角下国有企业适用反垄断法研究[D]. 王帅. 兰州大学, 2020(01)
• [4]激励创新视角下的互联网不正当竞争行为法律规制研究[D]. 王胜伟. 江西财经大学, 2019(07)
• [5]互联网平台经营者掠夺性定价认定研究[D]. 李小君. 厦门大学, 2019(08)
• [6]TRIPS协议与商业秘密民事救济制度比较研究[D]. 沈强. 华东政法大学, 2010(05)
• [7]欧共体条约第82条对搭售行为规制的研究 ——以欧盟诉微软案为视角[D]. 董建国. 广东外语外贸大学, 2008(03)
• [8]国际社会知识产权领域内的反垄断法基本原则之研究[D]. 于志学. 吉林大学, 2006(10)
• [9]论竞争法对知识产权的保护和限制[D]. 何珍慧. 西南财经大学, 2006(11)
• [10]反垄断法之滥用市场支配地位规则研究[D]. 尚明. 对外经济贸易大学, 2006(08)

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