谈商法的本质——商法的公法化并不能改变私法的本质

谈商法的本质——商法的公法化并不能改变私法的本质

一、浅谈商法的性质──商法公法化不能改变其私法性质(论文文献综述)

范银芳[1](2018)在《商主体设立登记模式研究》文中认为改革开放以来,迅速发展的市场经济对我国的商事制度提出了新的要求和挑战,我国当前的商事制度已难以满足市场经济的发展需求。基于此,我国于2013年拉开了商事制度改革的序幕。商事登记制度是商事制度的核心内容,属于商法总论的范畴。因此,伴随着商事制度改革,商事登记制度也采取了一系列的变更完善措施。此番改革致力于改革与现行市场经济发展不相适应的制度,将商事登记审查模式由“实质审查”为主,“形式审查”为辅的折中审查模式改为形式审查;改革注重简政放权,大大缩小了行政审批前置事项;商主体设立登记模式实现了“统一模式”向“分离模式”的转变;同时,改革还创造性地提出了年报制度、经营异常名录制度、企业信息公示制度和信息抽检制度等。根据商事登记制度的发生阶段与效用之不同,可将其再行分为设立登记、变更登记和注销登记。这三者以设立登记最有代表性,在商事登记中具有非常重要的位置。商主体设立登记模式,是设立登记的基础性问题,对其进行研究,将对商事登记制度进一步完善具有重要的意义。文章先具体阐述了设立登记的基本理论,接着详细介绍了商主体设立登记的统一模式和分离模式。在此基础上,文章深入论述了我国现行商主体设立登记模式的弊端。鉴于此,论证我国改采“全面分离主义”模式的意义并提出完善商主体设立登记模式的建议,使其更加适用于新一轮商事制度改革,更好地保护商主体利益,维护市场的平稳有序。本文总共分为四个部分。第一部分阐述设立登记的基本原理。该部分先从设立登记的概念入手,厘清概念,是展开全文的基础。然后阐述设立登记的性质,细致剖析了设立登记的三种性质学说,公法行为说、私法行为说和混合行为说。其次介绍了设立登记功能,从私法功能与公法功能角度展开,包括商主体资格登记确认功能、信息公示功能和监管功能;最后介绍了商主体设立登记机关的分类,包括国家登记机关和民间登记机关,为后文的观点论述作了铺垫。第二部分对商主体设立登记的分离模式和统一模式进行分析。该部分先阐述了何为统一模式和分离模式,以及两种模式背后的各自政策考量。然后讲述了统一模式给我国带来的弊端。最后介绍了商事登记制度改革对我国设立登记模式的影响。第三部分分析我国现行商主体设立登记模式存在的问题。重公法轻私法和效率问题;“营业执照”功能错位问题;立法分散,执法权配置不合理问题和市场主体间交易信息不对称问题。该部分通过论述现行登记模式问题,为完善设立登记模式提供了依据。第四部分提出我国商主体设立登记模式完善的建议。针对现行商主体设立登记模式存在的问题,提出相应的完善建议,即统一设立登记主体和事项;建立全面分离主义模式;强调私法功能,减少国家干预;加强事后监管。

姜燕[2](2016)在《商法强制性规范中的自由与强制——以历史和类型的双重角度》文中研究表明商法规范的类型复杂化、利益主体多元化、国家意志角色多样化使得商法中自由和强制的面貌面目全非,因此出现了"商法公法化"的观点。将商法任意性规范视为私法性质,商法强制性规范视为公法性质的观点,无疑是粗糙和不合理的,它忽视了商法强制性规范自身的复杂性。只有通过对商法强制性规范进行深入的历史和类型分析,方能对商法中的私法自治有正确的认识。

于春颍[3](2016)在《论商法的私法属性》文中提出随着民法典编纂的启动,民商分立的呼声也日趋强烈,在我国目前民商合一的法律背景下,伴随着经济的发展,商法公法化趋势越来越明显,在这种背景下,重新认识商法的本质,澄清模糊商法本质的相关问题,这对于未来商法的发展有着重要的指导作用。

王舒蒙[4](2014)在《商法的强制性规范与经济法的强制性规范比较分析》文中提出强制性规范指行为主体"必须"作为或"不作为"的规则。强制性规范是当事人无法通过相互协议约定加以改变的法律规范。商法的强制性规范与经济法的强制性规范存在异同。比较分析两者的个性和共性,有助于区分两者本质,并有针对的实施防止商法公法化的措施,以保障商主体间意思自治,维护商人效益。

本刊编辑部[5](2013)在《中国商法学(商总)发展评价(2010—2011) 基于期刊论文的分析》文中进行了进一步梳理引言作为学科评价,做的是两件事:述和评。前者是客观描述,介绍商法学科这两年所做的工作;后者是主观评价,分析其工作的得与失。本评价报告的初衷、所欲表明的态度、所采用的评价方法以及可能的偏漏与局限,悉依本刊其他学科评价之说明成例,不复赘言。然因商法学科的自身特点,不得不先行交代的有两个方面:

赵莉[6](2013)在《论企业社会责任原则对商法的扩展》文中认为企业社会责任原则是商法的重要原则,它不仅仅是现代商法的原则,也是传统商法所蕴含并不断发展的原则。正是企业社会责任原则使得传统商法由强调商人特权转向强调商人对社会应负的责任而成为关于商人责任的法律。企业社会责任原则不仅使得商法出现私法公法化趋势,更使得商法的内容发生了质和量的变化,从而大大扩展了商法。

王家骏[7](2013)在《商法公法化的重新审视——兼论商法中强制性规范的界限》文中指出商法作为规范商事行为和主体的基本规则和方法,其内部有着比一般私法更多的强制性规则。基于此商法公法化之观点似乎已成为国内学界主流,并在一定程度上引领了当前商事立法的趋向和理论研究。但是,商法公法化仅是基于其中强制性规范的大量出现为据,对此类强制性规范本身却未做即时而严谨考证。故将商法公法化理论进行重新而谨慎之审视,不仅有利于对强制性规范的正确解读,更有助对于商法之价值取向的正确把握。

李双元,宋云博[8](2013)在《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》文中研究表明由于商法调整对象之复杂、涵摄范围之宽泛且发展之迅速,我国商法教科书关于"商法特征"的界说颇具多样性,如称"商法具有营利性"、"商法具有技术性"、"商法具有整体性"、"商法具有发展性"和"商法具有变动性"等,似多欠准确。本文试图对"商法特征"若干界说进行理论分析和逻辑梳理,重点讨论了商法具有"营利性"、"技术性"、"兼容性"、"国际性"等表述的科学性问题,并从商法目的、商法规范、理论认识的一般方法、与相近学科的比较分析、取本舍末和法律语言等角度,就商法特征的界定方法问题提出了几点建议。

张强[9](2011)在《商法强制性规范研究》文中研究指明任意性规范与强制性规范相互对立、共生共存,是商法非常显着的特点,没有哪一个部门法像商法一样,将“自由”与“强制”这样一个堪称经典的法学命题在一个法律部门中演绎得如此生动而淋漓尽致。不难发现,在诸多商事法的制定、修订过程中,强制性规范与任意性规范的配置问题,都是争论的焦点问题,因为这不仅从微观上影响着每一条法律规范所涉及的商主体的利益,而且从宏观上影响着一部商事立法的整体风貌及社会效果。商法作为典型的私法,任意性规范具有无需证明的合理性与至上性,这反而使它在理论研究上的意义锐减,而强制性规范这个被人视为私法体系中的“异物”,反倒是获得了理论研究上的生命力。除导论外,全文共分五章内容:第一章“商法强制性规范的历史流变”主要运用了历史法学的研究方法,阐释商法强制性规范的制度演进和发展趋势。罗马法时期的私法强制性规范主要表现为以家庭伦理道德为核心的民法强制性规范,以万民法形式存在的商法规范呈现出绝对化的自由;中世纪时期,为满足商人对技术型规范的需求以及受教会法经济伦理思想的影响,商行为法中的强性规范得以加强。近代商法时期,受自由主义社会思潮的影响,商行为法强制性规范趋于弱化,但习惯法向国家制定法的转型使得商主体法强制性规范得以强化。现代商法所面临的“商法公法化”潮流,使得商法中除了单纯的私法强制性规范之外,又融入了具有公法属性的商法强制性规范。纵观商法发展史,商法强制性规范呈现出了由私人强制性规范到国家强制性规范,由道德伦理型强制性规范到技术型强制性规范,由调整型强制性规范到干预型强制性规范的三个主要发展趋势。第二章“商法强制性规范的价值分析”主要运用了价值分析的研究方法,对商法强制性规范的合理性与正当性进行论证。商法强制性规范具有价值多元的特点:既有旨在维护私法主体利益,体现诚实信用、公序良俗、交易效率、交易安全等私法价值的商法强制性规范;又有旨在维护国家利益和社会公共利益,体现维护市场秩序、贯彻经济政策、保护弱势阶层等公法价值的商法强制性规范。价值基础的二元论有助于厘清两类商法强制性规范在法律效果方面的区别,体现私法价值的商法强制性规范的法律效果主要是对私法行为进行效力评判,而不应以公法责任替代私法责任;体现公法价值的商法强制性规范的法律效果只限于追究行政责任或刑事责任,而通常与私法行为的效力评判无涉。第三章“商法强制性规范的法律实证主义分析”主要运用了分析实证主义的研究方法,对商法强制性规范的技术性问题进行研究。商法强制性规范的微观结构分析,主要研究商法强制性规范如何在适用条件和行为模式上设立合理的强制要素,如何进行权利——义务、权利——权力的合理配置,以及如何实现从强制性分配到强制力保障三个问题。商法强制性规范的宏观配置分析则考察了此类规范在单一法律文本以及不同法律文本中进行合理配置的原则和方法。商法强制性规范的类型化研究则按法律规范的内容和目的,将其分为道德伦理型、技术型、保护型、侵权型、条件型、监管型、政策型七种不同类别。第四章“商法强制性规范的解释方法”主要运用了法解释学的研究方法,探讨司法实践中所要面对的法律解释问题。商法强制性规范的法律解释可以划分为两个阶段:定性解释和意义解释。因为强制性规范与任意性规范的分歧主要体现在法律适用环节,所以在将商法规范适用于个案之前,对规范性质的判定就成为首要问题。法律规范的性质并不总是明显地摆在司法者面前的,同样也需要法律解释,这种定性解释主要是对模态词、提示性语言等法律虚词部分的解释。法律规范得以定性之后,也要向传统的法律解释一样,对实词的意义进行解释,商法强制性规范意义解释中最具特色同时也是最具技术含量的三种解释方法是扩张——限缩解释、目的解释和体系解释。第五章“商法强制性规范的社会实效分析”主要运用法社会学的研究方法,对于商法强制性规范的实效问题进行研究。实效研究既要从正面探讨商法强制性规范如何才能积极地实现社会实效,也要从反面讨论在实现实效的过程中所遇到的挑战,甚至要正视法律规范失效的事实。商法强制性规范主要依靠强制样式而非自治样式来实现其社会效果,其中公法属性商法强制性规范要依靠公权力的推动来实现法律实效,而私法属性商法强制性规范则要限制公权力而交由私人推动法律实效的实现。同时,商法强制性规范一直面对法律规避的挑战和法律失效的困扰:法律规避既有正向地逃避法律适用的情况,也有反向地故意适用商法强制性规范而逃避私法责任的情况;商法强制性规范失效的原因则主要有规范内在价值失当、法律规范冲突以及社会不适性三种情况。

李昂[10](2010)在《从国家干预经济的角度浅析“商法公法化”》文中指出现代社会经济的高速发展带来的相应的各种社会关系更加复杂化,商事关系也不例外。商事交易的频繁程度以及商事纠纷的复杂程度,都给国家规范商事行为带来一定的难度。随着法律体系的不断完善,国家在制定及修改商法规范中也引入了公法性质的法律规范,因此存在这样的一种客观现象即商法公法化。本文从国家适当干预经济的角度,论述国家干预经济的必要性以及对国家应当如何干预和干预的程度做简单的分析,进而分析"商法公法化"存在的合理性,并指出商法公法化是现代商法发展的一种趋势。

二、浅谈商法的性质──商法公法化不能改变其私法性质(论文开题报告)

(1)论文研究背景及目的

此处内容要求:

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例:

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

(2)本文研究方法

调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、浅谈商法的性质──商法公法化不能改变其私法性质(论文提纲范文)

(1)商主体设立登记模式研究(论文提纲范文)

内容摘要
Abstract
引言
第一章 商主体设立登记的基本理论
    一、商主体设立登记概念
    二、商主体设立登记性质
        (一) 公法行为说质疑
        (二) 私法行为说质疑
        (三) 混合行为说论证
    三、商主体设立登记的功能
        (一) 私法上的功能
        (二) 公法上的功能
    四、商主体设立登记机关
        (一) 国家登记机关
        (二) 民间登记机关
第二章 商主体设立登记的统一模式和分离模式
    一、统一模式和分离模式的基本概述
        (一) 商主体设立登记的统一模式
        (二) 商主体设立登记的分离模式
        (三) 统一模式和分离模式背后的各自政策考量
    二、商主体设立登记的统一模式给我国带来的种种弊端
        (一) 统一模式带来商事理论上的混乱
        (二) 统一模式使商事登记在实践中引发种种弊端
    三、商事登记制度改革对我国设立登记模式的影响
        (一) 我国商事登记制度改革概况
        (二) 商事登记制度改革对我国设立登记模式的影响
第三章 我国现行商主体设立登记模式存在的问题
    一、重公法轻私法和效率问题
    二、“营业执照”功能错位问题
    三、立法分散,执法权配置不合理问题
    四、市场主体间交易信息不对称问题
第四章 我国商主体设立登记模式的完善
    一、统一设立登记主体和事项
        (一) 统一设立登记主体
        (二) 统一设立登记事项
    二、建立全面分离主义模式
        (一) 建立全面分离主义模式的意义
        (二) 建立两个相对独立的登记证明文件
    三、强调私法功能,减少国家干预
    四、加强事后监管
        (一) 加强市场主体信用体系建设
        (二) 建立科学的企业信息抽查制度
        (三) 进一步完善执法权配置
结语
参考文献
致谢
个人简历与在学期间研究成果

(4)商法的强制性规范与经济法的强制性规范比较分析(论文提纲范文)

一、强制性规范的概述
二、商法强制性规范和经济法强制性规范的相同点
三、商法强制性规范和经济法强制性规范的不同点
    1. 历史发展不同
    2. 产生原因不同
    3. 表现形式不同
    4. 作用机理不同
    5. 价值目标不同
四、商法强制性规范和经济法强制性规范比较的意义
    1. 有利于横向联系商法与经济法的异同
    2. 有利于正确理解商法是一个独立的法的部门
    3. 有利于防止商法公法化现象
五、结语

(6)论企业社会责任原则对商法的扩展(论文提纲范文)

一、问题的提出
二、从消极的责任到积极的义务———企业社会责任的演变
三、企业社会责任原则对商法性质的影响
四、企业社会责任原则对商法内容的扩展
    (一)关于商人资格的规定
    (二)关于商业登记的规定
    (三)关于商业会计制度的规定
    (四)关于企业名称的规定
    (五)关于企业法的规定
    (六)关于企业破产法的规定
    (七)关于证券法的规定
五、结语:强化企业社会责任,塑造负责任的企业

(7)商法公法化的重新审视——兼论商法中强制性规范的界限(论文提纲范文)

一、问题的提出
二、商法中强制性规范来源之探究
    (一) 历史缘由
    (二) 商业契约模式之发展
    (三) 两种分类方法的交叉
三、商法公法化理论之认识偏差
    (一) 对强制性规定的本质认识不清
    (二) 对法律分类的认识不足
    (三) 历史惯性
四、商法中强制性规范的界限的应然设定
    (一) 对所谓强制性规定进行正确解读
    (二) 允许对个别强制性规定的“选掉”
    (三) 对商事行为效力的谨慎判断

(8)对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考(论文提纲范文)

一、引论
二、对我国商法着作与教科书的抽样及其“商法特征”的实证分析
    (一) 对我国商法着作与教科书的抽样分析
        1.着作与教科书的出版时间跨度较短
        2.着作与教科书中的引注来源较为单一
        3.着作与教科书的适用对象较为广泛
    (二) 关于“商法特征”的实证分析
        1.着作与教科书中关于商法特征表述的总量
        2.着作与教科书中关于商法特征类似表述的总量
        3.着作与教科书中关于商法特征的论述频次
三、对我国有关着作与教科书中主要“商法特征”的分析与思考
    (一) 对商法“技术性”特征的分析与思考
        1.商法“技术性”特征之缘由
        2.对商法“技术性”特征的思考
    (二) 对商法“营利性”特征的分析与思考
        1.商法“营利性”特征之理由
        2.对商法“营利性”特征的思考
    (三) 对商法“国际性”特征的分析与思考
        1.商法“国际性”特征之论证
        2.对商法“国际性”特征的思考
    (四) 对商法“兼容性”特征的分析与思考
        1.商法“兼容性”特征之主因
        2.对商法“兼容性”特征的思考
四、对商法特征之界定方法的几点思考
    (一) 以法律的本质和目的为基点, 探求商法的本质和目的, 进而否定“商法的营利性”特征
    (二) 从“规范”入手, 解析商法规范 (商法学的研究对象) 的本质, 以排除商法“技术性”特征
    (三) 在思维领域, 抽象、概括和论证事物 (商法) 特征时应遵循逻辑基本规律
    (四) 随着法律部门的细化, 其所共有的特征必然愈来愈少, 故而界定商法的最本质、最核心的特征, 舍弃不重要之特征, 应是当前可取之路径
    (五) 选定相近部门法为参照, 是界定商法特征的必要方法;法理学或其他部门法中界定法或部门法之特征的方法, 亦可借鉴
    (六) 从法律语言的角度看, 慎用界定商法特征的词语也是一种方法考量
五、余论

(9)商法强制性规范研究(论文提纲范文)

中文摘要
Abstract
导论
    一、研究意义
    二、文献综述
    三、研究方法
    四、本文对"商法强制性规范"的界定
第一章 商法强制性规范的历史流变
    第一节 商法强制性规范的制度演进
        一、罗马法时代的商法强制性规范
        二、中世纪商人法中的强制性规范
        三、近代商法中的强制性规范
        四、现代商法中的强制性规范
    第二节 商法强制性规范的历史发展趋势
        一、从私人强制性规范到国家强制性规范
        二、从伦理道德型强制性规范到技术型强制性规范
        三、从调整型强制性规范到干预型强制性规范
第二章 商法强制性规范的价值分析
    第一节 价值分析的基本任务和基本方法
        一、商法强制性规范价值分析的基本任务
        二、商法强制性规范价值分析的基本方法
    第二节 商法强制性规范的私法价值
        一、基于民法一般性价值的商法强制性规范
        二、基于商法特殊性价值的商法强制性规范
    第三节 商法强制性规范的公法价值
        一、以国家利益为基础的商法强制性规范
        二、以社会公共利益为基础的商法强制性规范
第三章 商法强制性规范的法律实证主义分析
    第一节 商法强制性规范的微观结构分析
        一、过程意义的商法强制性规范——强制要素的设定
        二、结果意义的商法强制性规范——权利、义务、权力的分配
        三、效果意义的商法强制性规范——从强制性分配到强制力保障
    第二节 商法强制性规范的宏观配置分析
        一、商法强制性规范在单一法律文本中的配置
        二、商法强制性规范在不同法律文本中的配置
    第三节 商法强制性规范的类型化
        一、私法属性商法强制性规范的分类
        二、公法属性商法强制性规范的分类
第四章 商法强制性规范的解释方法
    第一节 商法强制性规范解释的基本特征
    第二节 商法强制性规范的定性解释
        一、对于"模态词"的解释方法
        二、对于"提示性语言"的解释方法
        三、无"模态词"及"提示性语言"时的解释方法
    第三节 商法强制性规范的意义解释
        一、商法强制性规范的扩张解释——限缩解释
        二、商法强制性规范的目的解释
        三、商法强制性规范的体系解释
第五章 商法强制性规范的社会实效分析
    第一节 商法强制性规范法律实效的实现样式
        一、法律实效及其实现样式
        二、商法强制性规范的实现样式
    第二节 商法强制性规范的法律规避
        一、商法强制性规范法律规避的基本立场和基本特点
        二、商法强制性规范的不完全规避
        三、商法强制性规范的完全规避
        四、商法强制性规范的反向规避
    第三节 商法强制性规范的法律失效
        一、商法强制性规范在伦理学意义上的失效
        二、商法强制性规范在法律教义学意义上的失效
        三、商法强制性规范在社会学意义上的失效
结语
参考文献
后记
攻读博士学位期间发表的论文

(10)从国家干预经济的角度浅析“商法公法化”(论文提纲范文)

一、国家干预经济的必要性及目的
    (一) 市场机制的缺陷使国家干预经济成为必然
    (二) 商法领域中国家干预经济的目的
二、国家干预经济的措施及其限制
三、国家干预经济与商法公法化
四、结语

四、浅谈商法的性质──商法公法化不能改变其私法性质(论文参考文献)

  • [1]商主体设立登记模式研究[D]. 范银芳. 福州大学, 2018(08)
  • [2]商法强制性规范中的自由与强制——以历史和类型的双重角度[J]. 姜燕. 社会科学战线, 2016(08)
  • [3]论商法的私法属性[J]. 于春颍. 法制博览, 2016(16)
  • [4]商法的强制性规范与经济法的强制性规范比较分析[J]. 王舒蒙. 商场现代化, 2014(29)
  • [5]中国商法学(商总)发展评价(2010—2011) 基于期刊论文的分析[J]. 本刊编辑部. 中外法学, 2013(05)
  • [6]论企业社会责任原则对商法的扩展[J]. 赵莉. 法学杂志, 2013(09)
  • [7]商法公法化的重新审视——兼论商法中强制性规范的界限[J]. 王家骏. 才智, 2013(19)
  • [8]对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考[J]. 李双元,宋云博. 时代法学, 2013(03)
  • [9]商法强制性规范研究[D]. 张强. 复旦大学, 2011(12)
  • [10]从国家干预经济的角度浅析“商法公法化”[J]. 李昂. 中国商界(上半月), 2010(11)

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谈商法的本质——商法的公法化并不能改变私法的本质
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